Laut einem Urteil des BGH (v. 03.07.08 – I ZR 145/05) handeln öffentliche Auftraggeber, die Aufträge oberhalb des Schwellenwertes entgegen den Vorschriften des GWB ohne öffentliche Ausschreibung vergeben, wettbewerbsrechtlich unlauter gem. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG. Denn die Vorschriften des Vierten Teils des GWB, aus denen sich die Pflicht zur Ausschreibung öffentlicher Aufträge ergibt, seien Marktverhaltensregeln i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG.
Für ein vergaberechtswidrig beauftragtes Unternehmen kommt entsprechend eine Haftung als Teilnehmer an den Wettbewerbsverstößen des öffentlichen Auftraggebers in Betracht.
Im vorliegenden Fall hatte das Unternehmen gegenüber dem Auftraggeber fälschlicherweise behauptet, es bestehe keine Ausschreibungspflicht, dabei „Beratungskompetenz in Anspruch genommen, sich auf die Autorität eines Gutachters […] bezogen und Zweifel an seiner [unzutreffenden] Rechtsauffassung nicht zu erkennen gegeben“. Daher bejahte der BGH den objektiven Tatbestand der (psychischen) Beihilfe an dem Wettbewerbsverstoß.
Erfolgt die Förderung des fremden Wettbewerbsverstoßes – zumindest bedingt – vorsätzlich (wozu vorliegend die vorgehenden Instanzen keine Feststellungen getroffen hatten), könne ein Konkurrent auch einen Unterlassungsanspruch gegen den Auftragnehmer geltend machen.