Kaufverhaltensanalysen sind aus dem Online-Einkauf nicht mehr wegzudenken. Auch mehrere Wochen nach dem Einkauf der neuen weißen Sneaker bei Amazon und Co. werden uns beim Surfen stets Anzeigen für diese und ähnliche Produkte angezeigt. Jetzt erhält eine solche Analyse auch Einzug in den Offline-Einkauf. 40 Real-Supermarktfilialen testen seit Oktober 2016 eine Kaufverhaltensanalyse-Software.
A. Problemstellung
Im Kassenbereich von Real-Märkten sind Werbebildschirme angebracht, in diesen befindet sich eine nicht offensichtlich als solche erkennbare Kamera. Mittels der Software erfasst eine solche Kamera den Blickkontakt der Kunden und analysiert dabei das Alter und Geschlecht sowie die Zeit der Betrachtung der Werbung durch den Kunden. Die Informationen werden anschließend an den Betreiber der Software (echion AG) übermittelt. Ziel ist es, die Werbung entsprechend anpassen zu können. Die Videoaufnahmen werden nach den Angaben des Softwarebetreibers nach 150 Millisekunden gelöscht, weshalb aus Sicht des Unternehmens selbst die Verwendung der Software zu keinerlei datenschutzrechtlichen Problemen führe.[1] Es würden keine personenbezogenen Daten erhoben, da die Personen mangels gespeicherten Videomaterials nicht bestimmt werden können. Dieser Auffassung hat sich – zumindest im Ergebnis – auch der Bayerische Datenschutzbeauftragte angeschlossen, welcher nach Prüfung aller erforderlichen Informationen bzgl. des derzeitigen Stands der Technik keine Beanstandungen anzubringen habe.[2]
Anderer Ansicht sind hingegen einige weitere Datenschutzbeauftragte und Verbraucherschützer.[3] Der Verein Digitalcourage hat Mitte Juni 2017 eine Strafanzeige gegen die Geschäftsführer der real,- SB-Warenhaus GmbH und die Deutsche Post – welche eine ähnliche Software verwendet – Strafanzeige wegen des Verdachts auf Straftaten nach §§ 44, 43, 6b, 4, 33, 11 BDSG gestellt, worin auch der Landesdatenschutzbeauftragten dazu angeregt wird, den Unternehmen die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung oder den Einsatz einzelner Verfahren nach § 38 Abs. 5 BDSG zu untersagen.[4]
B. Rechtliche (Kurz-)Analyse
6b BDSG erlaubt die Datenerhebung durch Videoüberwachung in Ausnahmefällen. Dieser müsste mithin – sofern es sich um personenbezogene Daten handelt – einschlägig sein, damit die Verwendung der Software rechtmäßig ist.
I. Anwendbarkeit des Bundesdatenschutzgesetzes
Das Bundesdatenschutzgesetz schützt die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten in Deutschland durch Private oder öffentliche Stellen, § 1 BDSG. Es dient dem Schutz der informationellen Selbstbestimmung, welche eine Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG darstellt. Im hier zu untersuchenden Sachverhalt werden die Daten in Deutschland von Privaten erhoben. Weiterhin erfolgt dies mittels einer Datenverarbeitungsanlage, weshalb das BDSG örtlich und sachlich Anwendung findet.
1. Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten
a) Erhebung und Verarbeitung
Erheben meint die Beschaffung von Daten über den Betroffenen, § 3 Abs. 2 BDSG. Ein Beschaffen liegt auch dann vor, wenn die Daten anonymisiert werden.[5] Durch die Analyse des Alters, des Geschlechts und der Betrachtungszeit hat die verarbeitende Stelle Daten über den Betroffenen erlangt. Gespeichert, mithin verarbeitet i.S.v. § 3 Abs. 4 Nr. 1 BDSG, werden demgegenüber die sog. Metadaten, also die Information, dass bspw. um 19 Uhr vermehrt Männer zwischen 35 und 45 Jahren einkaufen gehen.
b) Personenbezogene Daten
Zur Anwendbarkeit des Datenschutzrechts muss sich die Erhebung und Verarbeitung auch auf personenbezogene Daten beziehen. Dies ist der Fall, wenn es sich um Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren Person handelt, § 3 Abs. 1 BDSG. Auf die gespeicherten Metadaten trifft dies schon nicht zu, nachdem diese nicht mehr auf den Einzelnen zurückzuführen sind, sondern vielmehr eine Datensammlung darstellen.
Anders könnte der Fall bzgl. der Videoaufnahmen liegen. Das Merkmal der Einzeldaten ist gegeben, da sich die Daten nur auf diese eine bestimmte Person beziehen und nicht auf eine Personengruppe o.Ä. Ebenso unproblematisch liegen persönliche Verhältnisse vor, da sich Alter und Geschlecht sowie Dauer des Blickkontaktes auf den Betroffenen selbst beziehen.
Fraglich ist vielmehr, ob die Daten eine bestimmte oder bestimmbare Person betreffen. Bestimmt ist eine Person, wenn sich die Angaben auf diese und keine andere Person beziehen.[6] Aufgrund der biometrischen Merkmale sind Personen auf Videoaufnahmen eindeutig von anderen abgrenzbar, wobei eine erfolgreiche Identifizierung nicht erforderlich ist.[7] Damit beziehen sich die Informationen auf eine bestimmte Person, wodurch sie personenbezogene Daten im Sinne des BDSG bilden.
2. Verbot mit Erlaubnisvorbehalt
Das BDSG sieht vor, dass solche Daten nur dann erhoben werden dürfen, wenn eine Einwilligung des Betroffenen vorliegt oder das Gesetz dies erlaubt (sog. Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, vgl. § 4 Abs. 1 BDSG). Durch das Betreten eines betroffenen Supermarktes liegt noch keine Einwilligung vor, selbst wenn dieser mit Hinweisschildern an den Eingängen versehen ist, die auf eine Videoüberwachung hinweisen. Zum einen geht der Verbraucher hier von einer Überwachung zur Diebstahlvermeidung bzw. -verfolgung aus und nicht zur Analyse seines Kaufverhaltens. Zum anderen ist auch hier – in Parallelität zur Teilnahme am Straßenverkehr und der Verwendung von Dashcams – keine konkludente Einwilligung möglich.[8] Weder Real noch die Deutsche Post holen derzeit eine gesonderte Einwilligung ein, weshalb lediglich eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage die Erhebung rechtfertigen kann.
a) Gesetzliche Ermächtigungsgrundlage
Als Ermächtigungsgrundlage kommt § 6b BDSG in Betracht, dieser besagt (Abs. 1):
Die Beobachtung öffentlich zugänglicher Räume mit optisch-elektronischen Einrichtungen (Videoüberwachung) ist nur zulässig, soweit sie
1. zur Aufgabenerfüllung öffentlicher Stellen,
2.zur Wahrnehmung des Hausrechts oder
3.zur Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke
erforderlich ist und keine Anhaltspunkte bestehen, dass schutzwürdige Interessen der Betroffenen überwiegen.
(1) Videoüberwachung
Es bedarf folglich eines öffentlich zugänglichen Raumes, in dem die Videoüberwachung stattfindet. Ein Supermarkt kann von einer unbestimmten Menschenmenge besucht werden und ist somit öffentlich zugänglich.
Ferner bedarf es einer Beobachtung dieses Raumes. Eine Beobachtung liegt vor, wenn es sich um eine Sichtbarmachung von Geschehnissen und Personen mittels geeigneter technischer Einrichtungen handelt.[9] Die Kameras an den Kassen erfassen in bildlicher Form die einkaufende Person und machen somit sowohl Geschehnisse als auch Personen sichtbar. In diesem Fall wäre gar das umstrittene Merkmal der Dauerhaftigkeit erfüllt.[10] Die Sichtbarmachung erfolgt mittels Kameras, weshalb auch das Merkmal einer optisch-elektronischen Einrichtung gegeben ist.
Auch umfasst § 6b BDSG nach Sinn und Zweck die Erhebung von Daten, wenngleich dies nicht eindeutig aus dem Wortlaut hervorgeht.[11] Die Verarbeitung hingegen richtet sich nach dem Absatz 3 der Norm.
(2) Zweck und Interessenabwägung
Ferner muss die Videoüberwachung zum Zwecke der Aufgabenerfüllung öffentlicher Stellen, Wahrnehmung des Hausrechts oder zur Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke erforderlich sein und kein schutzwürdiges Interesse des Betroffenen entgegenstehen.
In Frage kommt hier lediglich die Wahrung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke. Das berechtigte Interesse der verarbeitenden Stelle kann rechtlicher oder wirtschaftlicher Natur sein. Fraglich ist, ob die Optimierung der Kundenansprache ein berechtigtes Interesse darstellt. Die bisher hierzu ergangene Rechtsprechung bejaht ein derartiges Interesse nur bei einer Gefahr für Leib, Leben und Eigentum des Überwachenden oder andere Betroffene.[12] Nach überwiegender Auffassung liegt demgegenüber kein berechtigtes Interesse vor, wenn die Aufnahmen zu Werbe- oder Vermarktungszwecken erfolgen.[13] Somit spricht viel dafür, den Erlaubnistatbestand des § 6b BDSG bereits aus diesem Gesichtspunkt nicht als einschlägig zu betrachten. Ein Rückgriff auf § 28 ff. BDSG wäre überdies aufgrund der vorrangigen Stellung des § 6b BDSG als lex specialis nicht möglich.
[1] http://www.mdr.de/nachrichten/vermischtes/gesichtserkennung-supermarkt-100.html (zuletzt abgerufen am 22.06.2017).
[2] http://www.br.de/nachrichten/real-gesichtsscanner-echion-digitalcourage-klage-100.html (zuletzt abgerufen am 22.06.2017).
[3] http://www.mdr.de/nachrichten/vermischtes/gesichtserkennung-supermarkt-100.html; http://www.manager-magazin.de/unternehmen/handel/real-supermarktkette-analysiert-kunden-heimlich-mit-videoanalyse-a-1149849.html (beide zuletzt abgerufen am 22.06.2017).
[4] https://digitalcourage.de/blog/2017/gesichtsanalyse-bei-post-und-real-wir-stellen-strafanzeige (zuletzt abgerufen am 22.06.2017).
[5] Gola/Klug/Körffer, in: Gola/Schomerus (Hrsg), BDSG, 12. Aufl. 2015, § 3 Rn. 24.
[6] Schild, in: Wolff/Brink (Hrsg.), BeckOK Datenschutzrecht, Stand: 01.05.2017, § 3 Rn. 18.
[7] Starnecker, Videoüberwachung zur Risikovorsorge, 2017, S. 288; Scholz, in: Simitis (Hrsg.), BDSG, 8. Aufl. 2014, § 6b Rn. 67.
[8] Starnecker, Videoüberwachung zur Risikovorsorge, 2017, S. 272.
[9] Scholz, in: Simitis (Hrsg.), BDSG, 8. Aufl. 2014, § 6 b Rn. 63.
[10] Zscherpe, in: Taeger/Gabel (Hrsg.), BDSG, 2. Aufl. 2013, § 6 b Rn. 21; Becker, in: Plath (Hrsg), BDSG/DSGVO, 2. Aufl. 2016, § 6 b BDSG Rn. 11; Brink, in: Wolff/Brink (Hrsg.), BeckOK Datenschutzrecht, Stand: 01.02.2017, § 6 b BDSG Rn. 33.
[11] Starnecker, Videoüberwachung zur Risikovorsorge, 2017, S. 308.
[12] BGH, Urteil vom 24.05.2013 – V ZR 220/12, NJW 2013, 3089, Rn. 14 f.; künftig auch: Art. 6 Abs. 1 d) DS-GVO.
[13] Scholz, in: Simitis (Hrsg.), BDSG, 8. Aufl. 2014, § 6b Rn. 78.