Rechtsfragen im Wandel des Online-Marketings

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I) Allgemeines zum Influencer-Marketing

Im Zeitalter von sozialen Medien wie Instagram, Snapchat und Co. setzen Unternehmen zu Werbezwecken vermehrt auf Produktplatzierungen, die von sog. Influencern durch Beiträge in Form von Fotos oder Videos online präsentiert werden. Der Begriff Influencer stammt von dem englischen Begriff to influence, zu Deutsch beeinflussen  und wird für Personen verwendet, welche auf sozialen Netzwerken für Produkte und Marken werben und durch ihre starke Präsenz und ihr hohes Ansehen einen großen Einfluss auf ihre Follower[1] ausüben.[2]

II) Kennzeichnungspflicht für Influencer?

Jedoch stellt sich die Frage, wie die Kennzeichnung eines solchen Marketings auf sozialen Netzwerken auszusehen hat.

1) Anwendbarkeit des Rundfunkstaatsvertrages (RStV)

Der Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien (RStV) ist ein Staatsvertrag, welcher  zwischen sämtlichen 16 deutschen Bundesländern einheitliche Regelungen für das Rundfunkrecht schafft.[3] Eine etwaige Kennzeichnungspflicht könnte sich unter anderem aus § 58 Abs. 1 RStV ergeben. Dort heißt es im Abschnitt für Telemedien, dass Werbung [..]als solche klar erkennbar und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein [muss].
Bei sozialen Netzwerken wie Instagram und YouTube  handelt es sich um Telemedien im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 i.V.m § 1 Abs. 1 TMG, welche gemäß § 1 Abs. 1 2. Halbsatz RStV dem Regelungsbereich des RStV unterfallen.[4]
Dementsprechend unterliegen Werbebotschaften auf sozialen Netzwerken, die für den Nutzer auf den ersten Blick wie redaktionelle Beiträge erscheinen und den kommerziellen Zweck in den Hintergrund treten lassen, dem Anwendungsbereich des § 58 Abs. 1 RStV.
Zusätzlich dazu normiert § 58 Abs. 3 RStV für audiovisuelle Mediendienste auf  Abruf, beispielsweise für die Plattform YouTube,  die Anwendbarkeit werberechtlicher Vorgaben des TV-Bereichs (§§ 7, 8 RStV).

2) Anwendbarkeit des TMG und UWG

Des Weiteren ist die spezifische Regelung des § 6 Abs. 1 TMG für das Influencer-Marketing von Bedeutung, wonach insbesondere (i) kommerzielle Kommunikationen[5] klar erkennbar sein müssen (Abs. 1 Nr. 1), (ii) die natürliche oder juristische Person, für welche die kommerzielle Kommunikation erfolgt, erkenntlich sein muss (Abs. 1 Nr. 2)[6] und (iii) Preisnachlässe, Geschenke (Abs. 1 Nr. 3) sowie (iv) Gewinnspiele mit Werbecharakter ebenfalls als solche gekennzeichnet werden müssen (Abs. 1 Nr. 4).[7]

Zudem kann Influencer-Marketing einen lauterkeitsrechtlichen Verstoß nach § 5a Abs. 6 UWG auslösen, sofern eine hinreichende Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks unterlassen wurde und den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die er ansonsten nicht getroffen hätte.[8] Eine geschäftliche Handlung ist dann anzunehmen wenn, eine private Person auf sozialen Netzwerken im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG (welche aufgrund der notwendigen lauterkeitsrechtlichen Relevanz Voraussetzung ist) für einen geteilten Beitrag ein Entgelt oder eine andere Zuwendung[9] erhält oder erwartet.[10]
In Ausnahmefällen kommt indes ein Verstoß gegen § 3 Abs. 3 UWG  i.V.m  Nr. 11 des Anhangs (sog. Schwarze Liste) in Betracht, wenn redaktionelle Inhalte zum Zwecke der Verkaufsförderung eingesetzt werden.[11] Allerdings sind dessen Anforderungen äußerst selten erfüllt.[12]

III) Praktische Umsetzung

Zwar ergibt sich eine Kennzeichnungspflicht aus den oben genannten Vorschriften, jedoch gibt es letztlich keine konkreten Vorgaben zur Umsetzung im Bereich von sozialen Netzwerken, wie beispielsweise der Kennzeichnung von Posts auf dem Online-Dienst Instagram, obwohl gerade dort den Nutzern oft nicht klar ist, ob es sich bei den dargestellten Produkten um Werbung handelt.[13]
Dabei ist eine klare und eindeutige Kennzeichnung  insbesondere dann erforderlich, wenn der Influencer praktisch in einem Sponsorenverhältnis zu einem Unternehmen steht und für den geteilten Beitrag eine Gegenleistung erhält.[14]

Prinzipiell bietet es sich an, in der Bildunterschrift kenntlich zu machen, dass der Beitrag Werbezwecken dient, dabei müssen nicht zwingend die Worte Werbung oder Anzeige fallen, vielmehr ist grundsätzlich bereits die Kennzeichnung in Form von englischsprachigen Hashtags[15] wie #ad, #sponsered oder #spon ausreichend.[16] Dies folgt aus dem internationalen Charakter sozialer Netzwerke wie Instagram, durch welche der durchschnittliche Nutzer mit Begriffen der englischen Sprache vertraut ist.[17] Dem steht auch die Good News-II Entscheidung des BGH nicht entgegen, in welcher der BGH eine Kennzeichnung einer Anzeige mit sponsored  für einen durchschnittlichen Verbraucher als nicht hinreichende Kennzeichnung für Werbung qualifizierte, da nicht von jedermann die Beherrschung der englischen Sprache erwartet werden könne.[18]
Diese Rechtsprechung bezieht sich nämlich auf Beiträge eines (gedruckten) Anzeigeblatts und nicht auf Telemedien, auf welche, im Gegensatz zu den Anzeigen, das LPresseG nicht anwendbar ist.[19] Insbesondere fehlen Vorgaben wie die des § 10 LPresseG, wonach im Zweifel eine Kennzeichnung als Anzeige erfolgen muss.

Um die Klärung der Kennzeichnung des Influencer-Marketings  ging es jüngst erstmals  in einem vor dem OLG Celle zu behandelnden Sachverhalt.[20] Dort hatte ein Influencer mittels eines Beitrags für eine bekannte Drogeriekette geworben und diesen durch das zweite von sechs Hashtags mit #ad versehen.[21] Das OLG sah darin einen Verstoß gegen §§ 3 Abs. 1 i.V.m 5a Abs. 5 UWG, denn der kommerzielle Zweck des Beitrags sei nicht hinreichend deutlich gemacht worden, mithin liege eine unlautere geschäftliche Handlung im Wettbewerb vor (Schleichwerbung).[22] Grundsätzlich hänge der Umfang der Kennzeichnung von den Umständen des Einzelfalls und des entsprechenden Kommunikationsmittels ab, allerdings müsse der kommerzielle Zweck durch den Hinweis deutlich und auffällig dem durchschnittlichen Nutzer ins Auge springen.[23] Dementsprechend ist es nach Stimmen in der Literatur empfehlenswert, die Kennzeichnung in dem ersten Hashtag optisch sichtbar zu machen, um sicherzustellen, dass diese in der Masse nicht untergeht.[24]
Letztlich hebt diese Entscheidung die Verantwortung der Unternehmen beim Beauftragen eines Influencers hervor, denn dieses  haftet nach dem UWG gleichermaßen wie der Influencer.[25] Aufgrund dessen stellt Instagram inzwischen für verifizierte Konten ein sog. Branded Content Tool bereit, um mehr Transparenz bei Sponsorenverhältnissen zu ermöglichen.[26]

IV) Bewertung und Fazit

Zusammenfassend ist es vor allem angesichts der aktuellen Rechtsprechung des OLG Celle praktisch notwendig und sinnvoll, Beiträge mit Werbeinhalten deutlich mit Kennzeichnungen zu versehen. Jedoch erscheint es teils fraglich, ob die Argumentation des Gerichts tatsächlich nah am typischen Verhalten von Nutzern sozialer Netzwerke liegt. Denn zu  beachten ist, dass diese durchaus beim Lesen eines Kurzbeitrages sämtliche Hashtags zur Kenntnis nehmen, da diese auf solchen Plattformen als besonders interessant gelten und oftmals auf ähnliche Beiträge verweisen. Zudem besteht kein tatsächliches Problem bei der optischen Darstellung, zumal die Hashtags farblich vom Normaltext  hervorgehoben sind und demnach von selbst ins Auge stechen.

Außerdem äußert sich das OLG nicht dazu, ob die Kennzeichnung mit dem englischsprachigen #ad generell zur Haftungsvermeidung ausreichend ist, woraus Unternehmen und Influencer den Schluss ziehen könnten, dass sie den Hinweis mit einem deutschsprachigen Schlagwort versehen müssen, um auf der sicheren Seite zu stehen. Dies erscheint unangemessen, wenn man bedenkt, dass der Großteil der Beiträge in englischer Sprache verfasst ist und auch die Netzwerke selbst ausländischen Ursprungs sind. Nichtsdestotrotz ist das Influencer-Marketing erst seit Kurzem in den Fokus gerückt , weswegen es insgesamt abzuwarten bleibt, wie sich die Rolle der Influencer  weiterentwickelt und welche rechtlichen Anknüpfungspunkte in Zukunft in den Fokus der Rechtsprechung und Literatur rücken werden.

 

[1] Als Follower bezeichnet man Nutzer, die von anderen Nutzern auf sozialen Plattformen abonniert werden, um regelmäßig deren Beiträge auf der Startseite angezeigt zu bekommen.

[2] Suwelack , MMR 2017, 661.

[3] Präambel des RStV.

[4] Suwelack , MMR 2017, 661, 662.

[5] Jede Form der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren, Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer sonstigen Organisation oder einer natürlichen Person dient, die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder in einem freien Beruf ausübt, § 2 Satz 1 Nr. 5 TMG.

[6] Erkennbarkeit wird sich in den meisten Fällen aus dem Produkt selbst ergeben, wenn nicht, ist jedoch ein eindeutiger Hinweis notwendig.

[7] Suwelack , MMR 2017, 661, 663.

[8] Leeb, jurisPR-ITR 19/2017 Anm. 2.

[9] Beispielsweise kostenloses Überlassen des beworbenen Produkts.

[10] Suwelack, MMR 2017, 661, 663.

[11] Suwelack, MMR 2017, 661, 663.

[12] Suwelack, MMR 2017, 661, 663 f.

[13] Fuchs/Hahn, MMR 2016, 501, 506.

[14] Fuchs/Hahn, MMR 2016, 501, 506.

[15] Ein Hashtag bezeichnet ein Schlagwort, welches mit einem Rautenzeichen versehen wird, um potenziell als Suchbegriff zu dienen.

[16] Fuchs/Hahn, MMR 2016, 501, 506.

[17]Fuchs/Hahn,  MMR 2016, 501, 506.

[18] BGH, GRUR 2014, 879.

[19] Fuchs/Hahn, MMR 2016, 501, 507.

[20] OLG Celle, GRUR-Prax 2017, 446.

[21] OLG Celle, GRUR-Prax 2017, 446.

[22] Leeb, jurisPR-ITR 19/2017 Anm. 2.

[23] Leeb, jurisPR-ITR 19/2017 Anm. 2.

[24] Leeb, jurisPR-ITR 19/2017 Anm. 2.

[25] OLG Celle, GRUR-Prax 2017, 446.

[26] Leeb, jurisPR-ITR 19/2017 Anm. 2.

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