Das LG Karlsruhe hatte sich in einem Urteil vom 21.03.2019 (Az.: 13 O 38/18 KfH) mit der Frage zu beschäftigen, ob es sich bei drei auf Instagram veröffentlichten Beiträgen um unzulässig getarnte Werbung gem. § 5a Abs. 6 UWG handelte. (Zu Schleichwerbung von Influencerinnen entschieden zuletzt auch KG Berlin, Urt. v. 08.01.2019 – 5 U 83/18 und LG München I, Urt. v. 29.04.2019 – 4 HK O 4985/18)
Sachverhalt und Hintergrund
Die Beklagte war eine „Influencerin“, die auf Instagram über 4 Millionen Abonnenten hat und dort mehrere hundert Bilder im Jahr von sich selbst veröffentlicht, wobei sie für ca. 50% der Postings (dt. Beitrag auf einer Social-Media-Plattform) bezahlt werde. Unter Influencern versteht man Meinungsmacher, die aufgrund Ihrer starken Vernetzung in den sozialen Medien Ihre Fans für Produkte begeistern können. Dies bietet Marken und Unternehmen wiederum die Chance den Bekanntheitsgrad ihrer Produkte zu steigern.
Streitgegenständlich waren vorliegend in das Bild integrierte „Tap-Tags“ (anklickbare Schilder), durch deren Anklicken man auf den Instagram-Account des Herstellers oder Anbieters der präsentierten Kleidung bzw. Gegenstände gelangte. Einen Hinweis, dass es sich hierbei um Werbung handelte, gab es nicht.
Der Kläger war ein eingetragener Verein, dessen Mitglieder als Gewerbetreibende Mitbewerber der Beklagten sind und dem nach seiner Satzung unter anderem die Achtung zukommt, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbes eingehalten werden.
Er machte geltend, dass es sich bei den streitgegenständlichen Posts um unzulässig getarnte Werbung gem. § 5a Abs. 6 UWG handelt. Indem die Beklagte nicht kenntlich machte, dass es sich um kommerzielle Werbung handelte, liege ein Verstoß gegen § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG vor.
Hierauf beantragte die Beklagte Klageabweisung. Zur Begründung führte sie aus, dass es den Nutzern ersichtlich sei, dass sie ihren Instagram-Account kommerziell nutze.
Ferner könne der Nutzer entscheiden, ob der das Bild und die Tags anklickt, sodass die „Tap-Tags“ keine geschäftliche Handlung darstellen.
Außerdem erfolge für die Verweisungen der „Tap-Tags“ keine Bezahlung durch die Unternehmen.
Zudem folge aus dem Recht auf Meinungsfreiheit, dass sie nicht verpflichtet sei jeden Post als Werbung zu kennzeichnen, insbesondere erfolge auch bei ausländischen Instagram-Accounts keine entsprechende Werbekennzeichnung.
Ein Konkurrenzverhältnis zwischen Printmedien und sozialen Medien könne schon aufgrund spezifischer Unterschiede nicht bestehen.
Rechtsansicht des LG Karlsruhe
Das LG Karlsruhe stellte zunächst fest, dass dem Kläger ein Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V.m § 2 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 6, § 3, § 5a Abs. 6 UWG zukommt. Dabei sind die Posts an der Regelung des § 5a Abs. 6 UWG analog zu messen, welche den Schutz des Verbrauchers vor Irreführung über den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung bezweckt. Die Frage der Erkennbarkeit werblichen Inhalts sei auf der Grundlage allgemeiner Lebenserfahrung zu beantworten.
Bei den streitgegenständlichen Posts handelt es sich um eine geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Sie fördern nicht nur fremde, sondern auch das eigene Unternehmen der Beklagten. Der betont private Charakter der Fotos ändere hieran nichts, sondern sei gerade das Wesen von Influencer-Werbung. Auch ein umfangreicher Textbeitrag zum Foto führe zu keinem anderen Ergebnis. Um einen redaktionellen Beitrag handelt es sich nur dann, wenn er vorrangig der Information und Meinungsbildung seiner Adressaten dienen würde.
Die Handlung ist auch objektiv darauf gerichtet durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen der Verbraucher den Absatz zu fördern. Auf subjektive Vorstellungen kommt es hierbei nicht an. Denn ein Setzen von „Tap-Tags“ fördert zumindest mittelbar den Warenabsatz der Hersteller, zum Beispiel durch Imagewerbung, bei der der Name des Unternehmers im Verkehr bekannt gemacht wird.
Die Frage der Unentgeltlichkeit stellt sich bei unternehmerisch tätigen Influencern von vornherein nicht. Insbesondere stellt sie dann kein Abgrenzungsmerkmal zu einer privaten Handlung dar, wenn der Post zumindest das eigene Unternehmen fördert.
Die Kenntlichmachung des kommerziellen Zwecks war auch nicht entbehrlich. Damit sich der kommerzielle Zweck unmittelbar aus den Umständen ergibt, müsste er auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar sein, was vorliegend nicht der Fall ist. Ein Beitrag ist nicht schon dann als Werbung erkennbar, wenn er professionell gestaltet ist. Außerdem wissen nicht alle Nutzer den werblichen Charakter des Auftretens von Influencern einzuschätzen, insbesondere da die Beklagte private mit werblichen Inhalten mischt.
Eine Kenntlichmachung ist auch aufgrund der jungen Hauptnutzergruppe (16-24 Jährige, wobei das Mindestalter zur Nutzung von Instagram bei 12 Jahren liegt) bedeutsam, da diese generell leichter verführbar sei. Die Voraussetzung aus § 5a Abs. 6 UWG, dass „das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Handlung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte“ sei erfüllt, insbesondere erhöhe sich die Wahrscheinlichkeit, dass Nutzer dem Post Beachtung schenken, weil erkennbare Werbung abschreckend wirke.
Auch die Einschränkung der Meinungsäußerungs- und Medienfreiheit der Beklagten auf der Grundlage des in das UWG umgesetzten Unionsrechts wahrt den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, insbesondere wird nicht das Unterlassen von Werbung, sondern nur deren Kennzeichnung verlangt.
Fazit
Nach Ansicht des LG Karlsruhe liegt durch die Nichtkenntlichmachung also eine unzulässige Werbung vor. Dass die Entscheidung von den Urteilen des KG Berlin (Urt. v. 08.01.2019 – 5 U 83/18) und LG München I (Urt. v. 29.04.2019 – 4 HK O 4985/18) abweicht, zeigt wiederum, dass die Frage, welche Postings letztendlich als Werbung gekennzeichnet werden müssen, von den Gerichten unterschiedlich vertreten wird. Solange bis dies nicht einmal höchstrichterlich geklärt ist, wird die Rechtsunsicherheit unter den Influencern andauern.
Quellen
LG Karlsruhe, Urt. v. 21.03.2019 – 13 O 38/18 KfH
Zum Begriff „Influencer“:
https://www.unternehmer.de/lexikon/online-marketing-lexikon/influencer, zuletzt abgerufen am 10.05.19
Zum Begriff „Posting“:
https://www.duden.de/rechtschreibung/Posting, zuletzt abgerufen am 10.05.19