Mit Entscheidung vom 12.3.2020 urteilte der BGH, der Deutsche Wetterdienst (DWD) als Anstalt des öffentlichen Rechts dürfe keine kostenfreie App mit Wetterberichten anbieten.[1] Mit diesem Urteil ging ein Rechtsstreit zu Ende, der seit der ersten Entscheidung des LG Bonn im Jahr 2017[2] andauerte. Der DWD hatte seine kostenlose App (WarnWetter-App) dahingehend weiterentwickelt, dass nicht nur aktuelle Wetterwarnungen angezeigt, sondern auch detaillierte Hintergrundinformationen wie etwa Wetterberichte, Regenradar oder Blitzortung bereitgehalten wurden.
Anspruch aus Wettbewerbsrecht
In der WarnWetter-App sah ein Konkurrent, der ebenfalls Wetter-Apps kostenlos (und auch kostenpflichtig) anbot, eine unlautere Handlung. Er verlangte vom DWD die Unterlassung des weiteren Vertriebs dieser App. Ein solcher Unterlassungsanspruch könnte dem Konkurrenten als Mitbewerber nur aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 3a UWG zustehen. Dieser bezweckt zu gewährleisten, dass die Durchsetzung von Individualinteressen Dritter gleichzeitig den gesamten Markt als Kollektiv vor unlauteren Wettbewerbsverschiebungen schützt.[3]
Geschäftliche Handlung
Das Lauterkeitsrecht setzt grundlegend eine geschäftliche Handlung voraus (§ 3 Abs. 1 UWG). Eine geschäftliche Handlung in diesem Sinne ist nach § 2 Abs. Satz 1 Nr. 1 UWG „jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt“. Bei der Ermittlung dieses Absatzförderungszusammenhangs bei der öffentlichen Hand ist zwischen erwerbswirtschaftlichen und hoheitlichen Tätigkeiten zu unterscheiden.[4] Diese Unterscheidung muss anhand der Frage erfolgen, ob explizit auf Grund einer gesetzlichen Grundlage oder lediglich in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe gehandelt wurde. Erfolgt das Handeln in Erfüllung einer Aufgabe, dann liegt eine geschäftliche Handlung zwar nahe, muss aber dennoch unter Würdigung aller relevanten Umstände des Einzelfalles beurteilt werden.[5] Dabei sind vor allem die konkreten Auswirkungen des Handelns auf den Wettbewerb und die Erforderlichkeit der Handlung nach Art und Umfang zur Erfüllung der Aufgabe maßgeblich, sodass die Auswirkungen auf den Wettbewerb nur notwendige Begleiterscheinungen der Erfüllung öffentlicher Aufgaben sind.[6] Als grobe Richtschnur bietet sich daneben die Heranziehung einer „Je-desto-Formel“ an, nach der umso weniger von einem objektiven Absatzförderungszusammenhang auszugehen ist, je stärker das staatliche Handeln öffentlichen Zwecken dient.[7]
Streitentscheidende Normen sind insoweit § 4 DWDG, in dem der Aufgabenbereich des DWDgeregelt ist, und § 6 Abs. 2 DWDG, der sich mit der Entgeltlichkeit von Leistungen befasst. Aus ihnen ergibt sich eine Doppelfunktion des DWD, die einerseits auf Aufgaben der Daseinsvorsorge und Gefahrenabwehr, andererseits auf eine kostendeckende Einnahmeerzielung gerichtet ist.[8] Würde das kostenfreie Bereitstellen einer Wetter App rein zur Erfüllung der Daseinsvorsorge erfolgen, dann könnte es keine geschäftliche Handlung i.S.d. UWG darstellen. Dies könnte sich auch daraus ergeben, dass der DWDmit seiner App in keinerlei Hinsicht Werbung für eigene (oder auch fremde) kostenpflichtige Inhalte gemacht hat und insofern nicht erwerbswirtschaftlich zur Absatzförderung tätig war.[9] Allerdings ermöglicht die kostenlose App dem DWD, dass dieser in seiner Bekanntheit steigt und somit zumindest mittelbar seinen eigenen Wettbewerb und seine eigene Marktmacht fördert.[10] Die Reize einer kostenlosen Wetter-App, hinter der eine Anstalt des öffentlichen Rechts steht, können dazu führen, dass Nutzer von Konkurrenzprodukten abweichen und sich somit der Markt zugunsten der WarnWetter App verschiebt.
Eine abweichende Einschätzung könnte sich daraus ergeben, dass die App alleine auf der Ermächtigungsgrundlage des § 4 Abs. 6 DWDG basiert und somit aufgrund einer Ermächtigungsgrundlage erfolgte, die lediglich falsch ausgelegt oder überschritten wurde, was aber an einer fehlenden geschäftlichen Handlung nichts ändern könne.[11] Der DWDwäre nur tätig geworden, um die Öffentlichkeit über Gefahren des Wetters aufzuklären und dadurch alleine die Daseinsvorsorge mit modernen technischen Mitteln zu sichern.[12] Bei dieser Auffassung würde aber verkannt, dass gerade die Überschreitung von § 4 Abs. 6 DWDG ein Verlassen der Daseinsvorsorge hin zu den fiskalischen Regelungen des § 6 Abs. 2, Abs. 2a DWDG bedeutet. Unentgeltlich dürfen gem. § 6 Abs. 2a (unter anderem) nur solche Informationen bereitgestellt werden, denen hochgradiges Gefahrenpotenzial innewohnt (z.B. nukleare Strahlung nach § 4 Abs. 1 Nr. 7 oder Katastrophenschutz nach § 4 Abs. 4 DWDG). Der Verweis in § 4 Abs. 6 DWDG auf § 6 Abs. 2a DWDG bezweckt, dass nur die dort genannten Informationen als für die Erfüllung der hoheitlichen Aufgaben unerlässlich anzusehen sind. Alle weiteren Handlungen sollen dem Grundsatz der Ausgabenminimierung (§ 6 Abs. 1 DWDG) entsprechen und haben mithin einen fiskalischen und somit auch wettbewerbsrechtlich relevanten Charakter. Zwar heißt es in der Gesetzesbegründung, § 6 DWDG sei damit zu rechtfertigen, dass die als besonders wichtig erachteten Aufgaben des DWDeinen besonderen finanziellen Aufwand erfordern und damit eher ein Bezug zur Daseinsvorsorge als zum Wettbewerb besteht.[13] Trotzdem heißt es weiterhin, dass zwischen DWDund Privaten Wetterdiensten „Koexistenz am Markt“ herrscht[14]. Auch daraus ergibt sich, dass sich die nicht-wettbewerbliche Daseinsvorsorge nur auf die in § 6 Abs. 2a genannten besonders wichtigen Informationen beschränk; Im Übrigen ist auf den gesunden Wettbewerb zu achten. Zu keinem anderen Ergebnis würde man kommen, wenn man die Wirkungen auf den Wettbewerb betrachtet: Eine teilweise steuerlich finanzierte Anstalt des öffentlichen Rechts hat schon einen unfairen finanziellen Startvorteil und hinzu kommt der Vertrauensvorschuss, den der Bürger der öffentlichen Hand regelmäßig entgegen bringt. Könnte eine solche Anstalt nun auch noch in Erfüllung ihrer Aufgaben legitimerweise Dienstleistungen anbieten, für die bei vergleichbaren Anbietern ein Entgelt gefordert wird, dann droht eine einseitige Marktmacht in Bezug auf Wetter-Apps, die den Wettbewerb negativ zu beeinträchtigen droht.
Demzufolge war der DWDbeim Anbieten seiner kostenfreien WarnWetter-App nicht rein in Erfüllung seiner hoheitlichen Aufgaben tätig, sondern zumindest auch erwerbsgeschäftlich. Damit lag hier eine geschäftliche Handlung i.S.d § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vor, was die Anwendung des UWG generell ermöglicht.
Rechtsbruch iSd § 3a UWG
Diese geschäftliche Handlung müsste auch unlauter erfolgt sein. Eine Unlauterkeit könnte sich aus § 3a UWG ergeben, wenn der DWDgegen eine Rechtsvorschrift verstoßen hat, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (Marktverhaltensregel). Dem Interesse der Mitbewerber dient eine Norm, wenn sie die Freiheit ihrer wettbewerblichen Entfaltung schützt.[15]
Ein Rechtsverstoß des DWDkönnte darin liegen, dass er die WarnWetter-App gänzlich entgeltfrei anbot, obwohl diese grundsätzlich zu vergüten ist (§ 6 Abs. 2 Satz 1 DWDG). Ausnahmen bestehen lediglich nach § 6 Abs. 2a, der sich auf besondere Dienstleistungen wie die öffentliche Verbreitung von Informationen zu nuklearer Strahlung und gefährlichen Wettererscheinungen (Nr. 2) oder Aspekte des Katastrophenschutzes, Umweltschutzes, der zivilen Verteidigung etc. bezieht. Hier jedoch bot die WarnWetter-App weit darüberhinausgehende kostenfreie Informationen an, was einen Verstoß gegen § 6 Abs. 2 Satz 1 DWDG darstellte. Wie oben bereits erwähnt dient die fiskalische Regelung des § 6 DWDG auch dazu, andere Marktteilnehmer vor Missbrauch von Marktmacht zu schützen. Jeder Anbieter soll sich auf dem Gebiet der Wetterdienste frei entfalten dürfen und nicht der Gefahr gewillkürter Preise durch einen steuerfinanzierten Konkurrenten ausgesetzt sein. Die Norm hat zum Zweck, die Betätigung des DWDauf dem Markt der meteorologischen Dienstleistungen zum Schutz privatwirtschaftlicher Mitbewerber zu begrenzen.[16] Bei der verletzten Norm handelt es sich also um eine Marktverhaltensregel.[17]
Das Anbieten einer kostenfreien Wetter App durch den DWDstellte eine unlautere geschäftliche Handlung iSd § 3a UWG dar, weshalb dem Kläger im vorliegenden Fall als Mitbewerber (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG) ein Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 UWG zukam.
Fazit
Zu Recht ist der BGH der Ansicht des OLG Köln[18] und des OLG Frankfurt a.M.[19] nicht gefolgt. Würde man hier annehmen, es läge keine geschäftliche Handlung vor, so wären sämtlichen Mitbewerbern auf dem Markt der Wetter Apps bei unlauteren (staatlichen) Tätigkeiten die Hände gebunden. Eine Aktivlegitimation mag zwar nicht immer erwünscht sein, bei solchen Handlungen wie hier, bei denen es vornehmlich um eine Frage der Wirtschaftlichkeit geht, sollte eine wettbewerbsrechtliche Kontrolle jedoch geboten sein. Durch die Entscheidung des BGH kann letztendlich gewährleistet werden, dass eine kostenfreie Daseinsvorsorge weiterhin bestehen kann, ohne dass die öffentliche Hand zu viel Einfluss auf den Markt nehmen kann. So ist aktuell eine WarnWetter-App frei erhältlich, in der aktuelle Wetterwarnungen und sonstige Gefahrenberichte abrufbar sind. Letztendlich hat es auch historische Gründe, dass wir Deutschen dem Staat keine absolute Informationshoheit gewähren und eine diesbezügliche Kontrolle möglichst effizient ausgestalten wollen.
[1] BGH, Urteil vom 12.3. 2020 – I ZR 126/18 – WarnWetter-App.
[2] LG Bonn, Urteil vom 15.11.2017 – 16 O 21/16.
[3] Ohly, in: Ohly/Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 7. Auflage 2016, UWG § 8, Rn. 85.
[4] Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen (Hrsg.), UWG, 38. Auflage 2020, § 3a, Rn. 2.17.
[5] Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen (Hrsg.), UWG, 38. Auflage 2020§ 3a Rn. 2.22 f.; Ohly, in: Ohly/Sosnitza (Hrsg.), UWG, Einf. D Rn. 28 f.; Koos, in: Fezer/Büscher/Obergfell (Hrsg.), UWG, 3. Aufl., S. 15 Rn. 11 ff.
[6] Ausführlich zusammengefasst in BGH, Urteil vom 27.7.2017 – I ZR 162/15, Rn. 23 – Eigenbetrieb Friedhöfe.
[7] Guilliard, Die Tätigkeit der öffentlichen Hand als geschäftliche Handlung im UWG, GRUR 2018, 791, 798.
[8] OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 4.2.2016 – 6 U 156/15, Rn. 7; Guilliard, Die Tätigkeit der öffentlichen Hand als geschäftliche Handlung im UWG, GRUR 2018, 791, 797.
[9] OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 4.2.2016 – 6 U 156/15, Rn. 6.
[10] LG Bonn, Urteil vom 15.11.2017 – 16 O 21/16, Rn. 306 f.
[11] OLG Köln, Urteil vom 13.7.2018 – 6 U 180/17, Rn. 74 f.
[12] Guilliard, Die Tätigkeit der öffentlichen Hand als geschäftliche Handlung im UWG, GRUR 2018, 791, 797.
[13] BT-Drs. 13/9510, S. 8.
[14] BT-Drs. 13/9510, S. 8 f.
[15] Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersten (Hrsg.), UWG, 38. Auflage 2020, § 3a, Rn. 1.66.
[16] BGH, Urteil vom 12.3. 2020 – I ZR 126/18 – WarnWetter-App.
[17] So auch LG Bonn, Urteil vom 15.11.2017 – 16 O 21/16, Rn. 313 ff; BGH, Urteil vom 12.3. 2020 – I ZR 126/18 – WarnWetter-App.
[18] OLG Köln, Urteil vom 13.7.2018 – 6 U 180/17.
[19] OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 4.2.2016 – 6 U 156/15.